關(guān)鍵詞 ●網(wǎng)絡(luò)賭博 ●開設(shè)賭場罪 ●司法適用
裁判要點
開設(shè)賭場的行為特征的核心在于行為人對賭場的“控制性”“支配性”,，即行為人對所用來賭博的場所是否具有控制力,，其設(shè)立賭場招攬參賭人員的行為是否具有組織性、連續(xù)性,，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則,、抽頭方式等等。2010年最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為也包含在開設(shè)賭場之內(nèi)，這無疑是一種對開設(shè)賭場的擴大適用,。代理行為中行為人利用其掌握的會員賬號,，行使類似“代理”之權(quán)，聚集多人長期在相對固定的場所中組織網(wǎng)絡(luò)賭博,，即多人使用同一會員賬號投注,，亦應認定為開設(shè)賭場罪，因為該行為實質(zhì)上起到了網(wǎng)絡(luò)賭博代理作用,，即使其沒有發(fā)展下級代理或網(wǎng)站會員亦不能否定其“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”的事實,。
相關(guān)法條
《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款
《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》
本案主審法官——
沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院刑事審判庭庭長 李智博
基本案情
2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某在沈陽市蘇家屯區(qū)某街道某生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中,，通過手機微信接收參賭人員李某某,、葉某某、朱某某,、馬某某,、劉某甲、劉某乙,、趙某某,、陳某某、叢某某,、毛某某等人報號,，之后通過賭博APP進行投注操作，坐莊六合彩賭博活動,，從中獲利,。
公訴機關(guān)認為，被告人于某組織賭博活動,，情節(jié)嚴重,，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，應當以開設(shè)賭場罪追究其刑事責任,。
被告人于某否認開設(shè)賭場犯罪事實,，辯稱其自2021年2月28日開始幫別人押號，按照網(wǎng)站賠率支付相應金額,，未從中獲利,，且本案中賭資計算不準確。
裁判結(jié)果
法院經(jīng)審理查明：2020年11月至2021年5月7日期間,，被告人于某在沈陽市蘇家屯區(qū)某街道某生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中,，通過手機微信接收參賭人員李某某、葉某某,、朱某某,、馬某某,、劉某甲,、劉某乙,、趙某某,、陳某某、叢某某,、毛某某等人報號，之后通過賭博APP進行投注操作,，坐莊六合彩賭博活動，從中獲利,。經(jīng)查,，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取報號后通過“福利彩票”賭博APP累計參賭資金為43萬余元,；自2021年4月26日至2021年5月7日收取報號后通過“盈彩極速版”賭博APP累計參賭資金為1萬余元,；自2020年4月16日至2021年5月7日收取報號后通過“伍佰彩”賭博APP累計參賭資金為3萬余元,；自2020年4月25日至2021年5月7日收取報號后通過“1388彩集團”賭博APP累計參賭資金為3萬余元,。
法院認定被告人于某為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，組織賭博活動,，情節(jié)嚴重,，構(gòu)成開設(shè)賭場罪,，應予依法懲處,。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款,、第五十二條、第五十三條,、第六十四條之規(guī)定，判決被告人于某犯開設(shè)賭場罪,，判處有期徒刑五年六個月,，罰金人民幣10萬元。
宣判后,，原審被告人于某不服判決，提出上訴,。沈陽市中級人民法院駁回上訴，維持原判,。
裁判理由
法院生效裁判認為：于某以營利為目的組織賭博活動,，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪,，應依法懲處。關(guān)于于某所提其未擔任賭博網(wǎng)站代理，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的辯解,，多名參賭人員的證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄能夠證實于某以營利為目的,，（好幾個群）通過微信建群,、坐莊組織賭博活動，在群內(nèi)發(fā)布賭博信息,、設(shè)置低于賭博網(wǎng)站的賠率,，并接受他人投注,，通過賭博網(wǎng)站APP進行操作且情節(jié)嚴重，其行為符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成,。
關(guān)于于某所提參賭金額與事實不符,，其僅替他人投注10余萬元,、“伍佰彩”APP中參賭資金3萬余元無證據(jù)支持,、“福利彩票”APP是張某注冊的辯解,，朱某某、毛某某等多名證人證言結(jié)合公安機關(guān)調(diào)取的微信轉(zhuǎn)賬記錄,、聊天記錄、電子物證檢查工作記錄,、彩票明細等證據(jù)能夠證實,，于某涉案銀行賬戶系用于其開設(shè)賭場犯罪中接收,、流轉(zhuǎn)賭資使用,，于某亦無法說明賬戶內(nèi)資金的合法來源,，應認定為賭資。
開設(shè)賭場與聚眾賭博如何區(qū)分
開設(shè)賭場原屬1997年刑法賭博罪的三個罪狀之一,，后由于開設(shè)賭場行為相較聚眾賭博和以賭博為業(yè)具有更大的社會危害性，原有的刑罰不足以對其更好地打擊，因此被2006年《刑法修正案（六）》將其從賭博罪中分立出來,，單獨成立“開設(shè)賭場罪”,，法定最高刑提高至十年,。但是,，傳統(tǒng)的“開設(shè)賭場”沒有一個權(quán)威的含義或界定，學界往往通過與聚眾賭博的比較來厘清界限,。
從廣義上講,，開設(shè)賭場行為都是一種聚眾賭博的行為，屬于邏輯上的被包含關(guān)系,，但其具備了一些聚眾賭博所不具備的行為特征,，使其能夠區(qū)別于聚眾賭博而單獨成立犯罪。
目前理論上和司法實務界主流觀點都同意“開設(shè)賭場”行為特征的核心在于行為人對賭場的“控制性”“支配性”,，開設(shè)賭場罪不應當要求賭場及參賭人員的固定性,，流動性的賭場也可以認定為開設(shè)賭場，認定開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵點在于行為人對所用來賭博的場所是否具有控制力（這種控制力不限制是租來的或是借來的場所,，只要行為人對其具有控制力即可）,，其設(shè)立賭場招攬賭徒的行為是否具有組織性,、連續(xù)性，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則,、抽頭方式等,。
聚眾賭博往往存在偶爾性、臨時起意性,、不連續(xù)性,，這與開設(shè)賭場行為分工的明確性、連續(xù)性,、長期性是不同的,。
“網(wǎng)絡(luò)型”開設(shè)賭場行為的司法定性
2010年最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定,，在滿足“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻,、數(shù)據(jù),，組織賭博活動”前提下，有四種利用網(wǎng)絡(luò)空間賭博行為構(gòu)成“開設(shè)賭場罪”,。
具體為：
第一,，建立賭博網(wǎng)站并接受投注的。從表述上看,，該行為不僅要有“建立”的動作，同時還要具備“接受投注”的經(jīng)營行為,。
第二,，建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的行為。此類行為嚴格意義上并非“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博活動”,，而是“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“幫助他人組織賭博活動”的行為,。
第三，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的,。從行為特征來看,，屬于一種參與、維系賭場經(jīng)營的行為,，不能簡單地以“建立”來對其進行限制,，而是處于“建立”下游的對賭博網(wǎng)站經(jīng)營起至關(guān)重要作用的行為。實踐中,，網(wǎng)絡(luò)賭博代理種類,、層級較多，有總代理以及下面的各層級代理等,，有的既發(fā)展下級代理又發(fā)展網(wǎng)站會員,，而有的僅發(fā)展會員接受投注,，但根據(jù)《意見》，無論是哪一級代理,，沒有本質(zhì)上的區(qū)別,，在發(fā)展會員投注層面來講“均全權(quán)代表賭博網(wǎng)站”。
第四,，組織他人在賭博網(wǎng)站賭博,，并參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。該行為首先要滿足“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博”的要求,，所以并非只要參與了利潤分成就能構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。這種行為指的是實踐中并不實際參與賭博網(wǎng)站的建立或賭博活動的組織，而是通過“入資”的方式從中分成獲利的行為,。該行為雖在形式上與開設(shè)賭場不同,，但符合刑法中開設(shè)賭場罪的實質(zhì)。
“開設(shè)賭場”的擴大適用
當前網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中,，開設(shè)賭場的行為與傳統(tǒng)賭博犯罪中開設(shè)賭場的行為已然呈現(xiàn)出很大的區(qū)別,。因此，“開設(shè)賭場”的內(nèi)涵也應極大豐富,。2010年《意見》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為也包含在“開設(shè)賭場”之內(nèi),，這無疑是一種對“開設(shè)賭場”的擴大適用，做出這種擴大解釋,，主要基于以下考量：
實踐中,，在境內(nèi)活躍的賭博網(wǎng)站幾乎均為境外接入網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)賭博在我國國內(nèi)是以代理等人員為存在和發(fā)展擴張的,，如不對這一群體進行有效打擊,，將無法遏制網(wǎng)絡(luò)賭博在我國的肆虐形勢。然而,，賭博罪的法定最高刑僅為三年,，打擊力度過小，因此,，為打擊這一群體,，適用“開設(shè)賭場罪”予以懲處是比較合理的。
代理在賭博網(wǎng)站的經(jīng)營過程中掌握著發(fā)展會員,、開通會員賬號,、接受投注等經(jīng)營交易權(quán)限，因此代理對賭博網(wǎng)站的經(jīng)營和發(fā)展起著重要作用,。他們具有開設(shè)或注銷參賭會員賬號和設(shè)定賭博的賠率,、返水率等權(quán)限，這些權(quán)限反映了其網(wǎng)絡(luò)賭場管理者的身份,，反映了代理對賭場的存續(xù),、運營上的控制力,，而這種控制力正是“開設(shè)賭場”的本質(zhì)特征。
開設(shè)賭場犯罪通過控制,、組織賭博這種違法犯罪活動來獲取不義之財,，是賭博得以進行的基本條件，破壞了通過勞動和合法行為獲得報酬的良善社會風尚,。賭博不僅危害社會秩序,、影響工作和生活，而且往往是誘發(fā)搶劫,、盜竊等其他犯罪的溫床,，對社會危害很大，應予嚴厲打擊,。