于某開設(shè)賭場案
——論網(wǎng)絡(luò)型“開設(shè)賭場罪”的理解與適用
關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)賭博 開設(shè)賭場罪 司法適用
裁判要點(diǎn)
“開設(shè)賭場”的行為特征的核心在于行為人對賭場的“控制性,、支配性”,，即行為人對所用來賭博的場所是否具有控制力,，其設(shè)立賭場招攬參賭人員的行為是否具有組織性、連續(xù)性,，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則,、抽頭方式等等。2010年最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為也包含在“開設(shè)賭場”之內(nèi)，這無疑是一種對“開設(shè)賭場”的擴(kuò)大適用,。代理行為中行為人利用其掌握的會(huì)員賬號(hào)，行使類似“代理”之權(quán),，聚集多人長期在相對固定的場所中組織網(wǎng)絡(luò)賭博,，即多人使用同一會(huì)員賬號(hào)投注，亦應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪,，因?yàn)樵撔袨閷?shí)質(zhì)上起到了網(wǎng)絡(luò)賭博代理作用,，即使其沒有發(fā)展下級代理或網(wǎng)站會(huì)員亦不能否定其“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”的事實(shí)。
相關(guān)法條
《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款
《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》
案例索引
一審：沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院（2021）遼0111刑初412號(hào)（2021年12月29日）
二審：沈陽市中級人民法院（2022）遼01刑終82號(hào)（2022年5月16日）
基本案情
公訴機(jī)關(guān)沈陽市蘇家屯區(qū)人民檢察院,。
被告人于某,，女，1982年3月1日出生,，漢族,，初中文化程度，務(wù)工,，戶籍所在地沈陽市蘇家屯區(qū),。因本案于2021年5月7日被抓獲，5月11日被刑事拘留,，2021年6月11日被逮捕,。
公訴機(jī)關(guān)沈陽市蘇家屯區(qū)人民檢察院指控：2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某在沈陽市蘇家屯區(qū)紅菱街道紅菱生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中,，通過手機(jī)微信接受參賭人員李某某,、葉某某、朱某某,、馬某某,、劉某甲、劉某乙,、趙某某,、陳某某,、叢某某、毛某某等人報(bào)號(hào),，之后通過賭博APP進(jìn)行投注操作,，坐莊六合彩賭博活動(dòng)，從中獲利,。經(jīng)查,，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過“福利彩票”賭博APP累計(jì)參賭資金為432560.97元；于某自2021年4月26日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過“盈彩極速版”賭博APP累計(jì)參賭資金為11700元,；于某自2020年4月16日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過“伍佰彩”賭博APP累計(jì)參賭資金為30961.7元,；于某自2020年4月25日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過“1388彩集團(tuán)”賭博APP累計(jì)參賭資金為34800元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為,，被告人于某組織賭博活動(dòng),，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定,，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分,，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任,。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第五十二條、第六十一條,、第六十二條,、第三百零三條第二款的規(guī)定，鑒于被告人在庭審中的情況,，建議判處被告人于某有期徒刑三年六個(gè)月至有期徒刑四年六個(gè)月,，并處罰金。
被告人于某否認(rèn)開設(shè)賭場犯罪事實(shí),，辯稱其自2021年2月28日開始幫別人押號(hào),，按照網(wǎng)站賠率支付相應(yīng)金額，未從中獲利,，且本案中賭資計(jì)算不準(zhǔn)確。
被告人于某辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：1.于某的行為不具備開設(shè)賭場的營業(yè)特征,，賬號(hào)為會(huì)員賬號(hào)并非代理賬號(hào),，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。2.認(rèn)定于某賭資數(shù)額不準(zhǔn)確,，證據(jù)不足,，結(jié)果不應(yīng)予以采納,。于某供述“福利彩票”APP是案外人“張某”注冊的,，賬號(hào)并非由于某掌控,，遂涉及金額不應(yīng)算作參賭金額,。3.本案即使構(gòu)成犯罪,，于某系初次犯罪，主觀惡性較小,，建議對被告人減輕處罰,。
法院經(jīng)審理查明：2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某在沈陽市蘇家屯區(qū)紅菱街道紅菱生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中,，通過手機(jī)微信接受參賭人員李某某,、葉某某、朱某某,、馬某某、劉某甲,、劉某乙、趙某某,、陳某某,、叢某某、毛某某等人報(bào)號(hào),，之后通過賭博APP進(jìn)行投注操作,，坐莊六合彩賭博活動(dòng)，從中獲利,。經(jīng)查,，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過“福利彩票”賭博APP累計(jì)參賭資金為432560.97元；于某自2021年4月26日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過“盈彩極速版”賭博APP累計(jì)參賭資金為11700元,；于某自2020年4月16日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過“伍佰彩”賭博APP累計(jì)參賭資金為30961.7元,；于某自2020年4月25日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過“1388彩集團(tuán)”賭博APP累計(jì)參賭資金為34800元。
裁判結(jié)果
沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院于2021年12月29日作出(2021)遼0111刑初412號(hào)刑事判決,，認(rèn)定被告人于某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注,，組織賭博活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重,，構(gòu)成開設(shè)賭場罪,，應(yīng)予依法懲處。公訴機(jī)關(guān)的指控成立,。辯護(hù)人的辯護(hù)意見合理部分,，予以采納,。被告人自愿認(rèn)罪，故酌情予以從輕處罰,。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款,、第五十二條、第五十三條,、第六十四條之規(guī)定,，判決被告人于某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月,，罰金人民幣十萬元,。扣押在案的作案工具華為手機(jī)一部,、華為平板電腦一個(gè)予以沒收,，由公安機(jī)關(guān)依法處理。宣判后,，原審被告人于某不服原判,，提出上訴。沈陽市中級人民法院于2022年5月16日作出（2022）遼01刑終82號(hào)刑事裁定,，駁回上訴,，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：于某以營利為目的組織賭博活動(dòng),，情節(jié)嚴(yán)重,，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)依法懲處,。關(guān)于于某所提其未擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理,，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的辯解，多名參賭人員的證言,、微信轉(zhuǎn)賬記錄能夠證實(shí)于某以營利為目的,，通過微信建群、坐莊組織賭博活動(dòng),，在群內(nèi)發(fā)布賭博信息,、設(shè)置低于賭博網(wǎng)站的賠率并接受他人投注，通過賭博網(wǎng)站APP進(jìn)行操作且情節(jié)嚴(yán)重,，其行為符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成,。關(guān)于于某所提一審法院認(rèn)定的參賭金額與事實(shí)不符，其僅替他人投注10余萬元,、“伍佰彩”APP中參賭資金3萬余元無證據(jù)支持,、“福利彩票”APP是張某注冊的辯解，證人朱某某,、毛某某等多名證人證言結(jié)合公安機(jī)關(guān)調(diào)取的微信轉(zhuǎn)賬記錄,、聊天記錄,、電子物證檢查工作記錄、彩票明細(xì)等證據(jù)能夠證實(shí),，于某涉案銀行賬戶系用于其開設(shè)賭場犯罪中接收,、流轉(zhuǎn)賭資使用，于某亦無法說明賬戶內(nèi)資金的合法來源,，應(yīng)認(rèn)定為賭資,。
案例注解
開設(shè)賭場原屬1997年刑法賭博罪的三個(gè)罪狀之一，后由于開設(shè)賭場行為相較聚眾賭博和以賭博為業(yè)具有更大的社會(huì)危害性,，原有的刑罰不足以對其更好地打擊,，因此2006年《刑法修正案（六）》將其從賭博罪中分立出來，單獨(dú)成立“開設(shè)賭場罪”,，法定最高刑提高至十年,。但是，傳統(tǒng)的“開設(shè)賭場”沒有一個(gè)權(quán)威的含義或界定,，學(xué)界往往通過與聚眾賭博的比較來厘清界限,。
一、開設(shè)賭場罪的實(shí)質(zhì)
從廣義上講,，開設(shè)賭場行為都是一種聚眾賭博的行為,，屬于邏輯上的被包含關(guān)系，但其具備了一些聚眾賭博所不具備的行為特征,，使其能夠區(qū)別于聚眾賭博而單獨(dú)成立犯罪,。目前理論上和司法實(shí)務(wù)界主要有以下幾種意見：第一種，認(rèn)為“開設(shè)賭場”的實(shí)質(zhì)是行為人為他人提供賭場和賭具,，以供他人進(jìn)行賭博達(dá)成營利之目的；第二種,，認(rèn)為“開設(shè)賭場”是指以行為人為中心,，賭博場所在其支配和控制下供他人賭博，無論該賭博場所是臨時(shí)性的還是長期性的都不影響其開設(shè)賭場罪的認(rèn)定,；第三種,，認(rèn)為開設(shè)賭場的行為人應(yīng)當(dāng)對整個(gè)賭博活動(dòng)具有明顯的支配性、控制性,，包括賭博場所,、賭場內(nèi)部組織和賭場的經(jīng)營等。
以上意見對于“開設(shè)賭場”行為人提供賭博場所,、賭具供人賭博并從中營利這一點(diǎn)上是一致的,，且主流觀點(diǎn)都同意“開設(shè)賭場”行為特征的核心在于行為人對賭場的“控制性、支配性”,，開設(shè)賭場罪不應(yīng)當(dāng)要求賭場及參賭人員的固定性,，流動(dòng)性的賭場也可以認(rèn)定為開設(shè)賭場,，認(rèn)定開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于行為人對所用來賭博的場所是否具有控制力（這種控制力不限制是租來的或是借來的場所，只要行為人對其具有控制力即可）,，其設(shè)立賭場招攬賭徒的行為是否具有組織性,、連續(xù)性，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則,、抽頭方式等等,。而聚眾賭博往往存在偶爾性、臨時(shí)起意性,、不連續(xù)性,，這與開設(shè)賭場行為分工的明確性、連續(xù)性,、長期性是不同的,。
二、“網(wǎng)絡(luò)型”開設(shè)賭場行為的司法定性
2010年最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2010年《意見》）規(guī)定，在滿足“利用互聯(lián)網(wǎng),、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻,、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)”前提下,，有四種利用網(wǎng)絡(luò)空間賭博行為構(gòu)成“開設(shè)賭場罪”,。具體看來主要分成四類：第一，“建立賭博網(wǎng)站并接受投注的”,。從表述上看,，該行為不僅要有“建立”的動(dòng)作，同時(shí)還要具備“接受投注”的經(jīng)營行為,；第二,，“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的”行為。此類行為嚴(yán)格意義上并非“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博活動(dòng)”,，而是“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“幫助他人組織賭博活動(dòng)”的行為,；第三，“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”,。從行為特征來看,，屬于一種參與、維系賭場經(jīng)營的行為,，不能簡單地以“建立”來對其進(jìn)行限制,，而是處于“建立”下游的對賭博網(wǎng)站經(jīng)營起至關(guān)重要作用的行為。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)賭博代理種類,、層級較多,，有總代理以及下面的各層級代理等等，有的既發(fā)展下級代理又發(fā)展網(wǎng)站會(huì)員,，而有的僅發(fā)展會(huì)員接受投注,，但根據(jù)《意見》，無論是哪一級代理,，沒有本質(zhì)上的區(qū)別,，在發(fā)展會(huì)員投注層面來講“均全權(quán)代表賭博網(wǎng)站”[ 黃太云：《立法解讀：刑法修正案及刑法立法解釋》，人民法院出版社2006年版,，第147頁,。 ]；第四,，“組織他人在賭博網(wǎng)站賭博,，并參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”。該行為首先要滿足“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博”的要求,，所以并非只要參與了利潤分成就能構(gòu)成開設(shè)賭場罪,。這種行為指的是實(shí)踐中并不實(shí)際參與賭博網(wǎng)站的建立或賭博活動(dòng)的組織，而是通過“入資”的方式從中分成獲利的行為,。該行為雖在形式上與開設(shè)賭場不同,，但符合刑法中開設(shè)賭場罪的實(shí)質(zhì)。
上述四種情形并不完全符合傳統(tǒng)的“開設(shè)賭場”的一般概念和理解,。傳統(tǒng)的開設(shè)賭場含義一般是指為了營利而開設(shè)賭場,，即行為人為賭徒提供場所、賭具,、籌碼等多種有償服務(wù),，經(jīng)營商業(yè)性賭博場所。但立法的時(shí)代背景不同,，當(dāng)時(shí)網(wǎng)絡(luò)賭博尚未得到像今天這樣的“蓬勃發(fā)展”,。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，開設(shè)賭場的行為與傳統(tǒng)賭博犯罪中開設(shè)賭場的行為已然呈現(xiàn)出很大的區(qū)別,。因此，“開設(shè)賭場”的內(nèi)涵也應(yīng)極大豐富,。如果嚴(yán)格按照傳統(tǒng)的“開設(shè)賭場”的含義,，網(wǎng)絡(luò)賭博中存在的多種行為表現(xiàn)是不可以歸入“開設(shè)賭場罪”的，嚴(yán)格意義上只有“建立賭博網(wǎng)站”類的行為才可以以此認(rèn)定,。但是,，2010年《意見》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為也包含在“開設(shè)賭場”之內(nèi)，這無疑是一種對“開設(shè)賭場”的擴(kuò)大適用,，作出這種擴(kuò)大解釋,，主要基于以下考量：
第一,，實(shí)踐中，在境內(nèi)活躍的賭博網(wǎng)站幾乎均為境外接入網(wǎng)站,，網(wǎng)絡(luò)賭博在我國國內(nèi)是以代理等人員為存在和發(fā)展擴(kuò)張的,，如不對這一群體進(jìn)行有效打擊，將無法遏制網(wǎng)絡(luò)賭博在我國的肆虐形勢,。然而,，賭博罪的法定最高刑僅為三年，打擊力度過小,，因此,，為打擊這一群體，適用“開設(shè)賭場罪”予以懲處是比較合理的,；
第二,，代理在賭博網(wǎng)站的經(jīng)營過程中掌握著發(fā)展會(huì)員、開通會(huì)員賬號(hào),、接受投注等經(jīng)營交易權(quán)限,，因此代理對賭博網(wǎng)站的經(jīng)營和發(fā)展起著重要作用。無論哪一級代理,，都是圍繞賭博網(wǎng)站,，吸引、發(fā)展下一級代理或會(huì)員,，他們具有開設(shè)或注銷參賭會(huì)員賬號(hào),、設(shè)定賭博的賠率、返水率等權(quán)限,，這些權(quán)限反映了其網(wǎng)絡(luò)賭場管理者的身份,，反映了代理對賭場的存續(xù)、運(yùn)營上的控制力,，而這種控制力正是“開設(shè)賭場”的本質(zhì)特征,。
三、如何認(rèn)定“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”行為
?。ㄒ唬百€博網(wǎng)站代理”的認(rèn)定
2010年《意見》,，對“代理”的概念進(jìn)行了界定[ 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條第 5 款：“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭
博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理”,。 ],，且規(guī)定擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博代理并接受投注的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。這一規(guī)定在司法實(shí)踐中,，存在著一種特殊情形：即行為人利用其掌握的會(huì)員賬號(hào),，行使類“代理”之權(quán)，聚集多人在其家中或其他固定場所參與網(wǎng)絡(luò)賭博，即多人使用同一會(huì)員賬號(hào)投注,。對此種情形在認(rèn)定代理行為時(shí),，司法實(shí)務(wù)界發(fā)生了爭議，可以將其歸納為“形式符合說”與“實(shí)質(zhì)符合說”,。前者主張客觀主義,、形式主義，即應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照司法解釋的規(guī)定——只有擁有賭博代理賬號(hào)并設(shè)置有下級賬號(hào)的才是刑法意義上的網(wǎng)絡(luò)賭博的代理,，至于其是否真正從事了代理行為在所不問,。后者“實(shí)質(zhì)符合說”則強(qiáng)調(diào)，對代理身份的認(rèn)定,，不應(yīng)僵化刻板地局限于解釋中條文之表述,，不能僅以是否掌握代理賬號(hào)作為唯一的判斷依據(jù)，應(yīng)對其行為性質(zhì)進(jìn)行綜合評價(jià),。具體到賭博網(wǎng)站代理身份的認(rèn)定,，在司法認(rèn)定中不應(yīng)刻板的囿于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱，從賭博網(wǎng)站取得的賬號(hào)權(quán)限固然重要,，但是還應(yīng)該考察其所實(shí)施的行為,、行為所產(chǎn)生的后果是否符合擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注這一類型開設(shè)賭場犯罪的本質(zhì)特征，是否起到了為賭博網(wǎng)站發(fā)展,、招徠會(huì)員,、擴(kuò)大賭資來源的經(jīng)營作用。否則,，就與前述對“開設(shè)賭場罪”實(shí)質(zhì)的理解相違背,。
對于此種情形，雖然其在形式上并不符合賭博網(wǎng)站“代理”的身份,，不擁有設(shè)置有下級賬號(hào)的代理賬號(hào),，但實(shí)質(zhì)上卻實(shí)現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與參賭會(huì)員之間的交易，這種無代理之“名”還要行代理之“實(shí)”的行為在性質(zhì)上與擁有代理賬號(hào)再發(fā)展會(huì)員的行為具有高度相似性,，但也有一定差別,。因?yàn)槭褂觅€博代理賬號(hào)需要在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)展會(huì)員，而會(huì)員賬號(hào)由于權(quán)限限制只能在現(xiàn)實(shí)中發(fā)展會(huì)員,，這也決定了在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)展會(huì)員的社會(huì)危害性要遠(yuǎn)高于現(xiàn)實(shí)中發(fā)展會(huì)員的危害性,。換言之，二者在法益侵害的程度上有所區(qū)別,。這種區(qū)別所帶來的問題是,，是否可以將這種在現(xiàn)實(shí)中使用會(huì)員賬號(hào)聚集多人參賭的行為評價(jià)為“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”？本文認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法益侵害之程度的不同來作具體區(qū)分：
首先,，對于利用會(huì)員賬號(hào)持續(xù)性地、長期地聚集眾多參賭人員進(jìn)行賭博的行為,，應(yīng)依照“實(shí)質(zhì)符合說”認(rèn)定為開設(shè)賭場罪,，因?yàn)樵撔袨槭窃谛芯W(wǎng)絡(luò)賭博代理之實(shí)，僅僅因其并沒有代理賬號(hào)就無法認(rèn)定有失偏頗,。其次,，對于利用會(huì)員賬號(hào)在短時(shí)期內(nèi)或偶爾地聚集多人參與網(wǎng)絡(luò)賭博投注的，應(yīng)認(rèn)定為“聚眾賭博”,，按照賭博罪論處,。理由是，雖然該行為在一定程度上建立起了賭博網(wǎng)站與會(huì)員之間的聯(lián)系,，但是由于其行為模式在根本上有別于賭博網(wǎng)站代理長期性,、經(jīng)營性的組織行為，所造成的影響范圍有限,，更符合“聚眾賭博”中的“聚眾”之意,，故以開設(shè)賭場罪追究其責(zé)任將可能出現(xiàn)罪刑不均衡的問題。最后,，對于即使符合聚眾賭博的客觀行為特點(diǎn),，但缺乏以營利為目的之主觀故意的也不能用刑法處罰，比如利用會(huì)員賬號(hào)僅提供親朋偶爾參與網(wǎng)絡(luò)賭博的行為,。
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“并接受投注”是賭博網(wǎng)站運(yùn)營的必要條件。不管是建立網(wǎng)站,、還是出租網(wǎng)站亦或是擔(dān)任代理,，都要有接受投注的行為，但如果沒有接受投注,，那么說明網(wǎng)站還沒有實(shí)際運(yùn)營,。《意見》中規(guī)定了擔(dān)任代理并接受投注的行為屬于開設(shè)賭場,，但是沒有明確解釋“投注”的含義,。從字面上來看，投注的意思就是在博彩活動(dòng)中投進(jìn)去財(cái)物,?！敖邮芡蹲ⅰ本褪墙邮軈①€人員投進(jìn)去的財(cái)物，在網(wǎng)絡(luò)賭博的代理型賭博中,，“接受投注”就是在網(wǎng)絡(luò)賭博中擔(dān)任某一級代理,，發(fā)展下級會(huì)員，并且下級會(huì)員投進(jìn)去財(cái)物的情形,。在實(shí)踐中,，“接受投注”可能會(huì)出現(xiàn)代理發(fā)展了下級會(huì)員,，但是下級會(huì)員不直接向代理人進(jìn)行投注，而直接向網(wǎng)站投注,，那么此時(shí)代理人的行為是否屬于開設(shè)賭場的行為,？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理那么必須由代理者接受投注,，才構(gòu)成開設(shè)賭場的行為,。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要接受投注,，不管是跟網(wǎng)站進(jìn)行投注還是跟代理進(jìn)行投注,，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場的行為。[ 楊洪廣：《利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪如何適用法律》,，《人民檢察》2014年第6期,。]問題爭議的焦點(diǎn)在于，應(yīng)當(dāng)向誰進(jìn)行投注,？從司法解釋原意上看,，代理發(fā)展了下線，只有下線向代理進(jìn)行投注,，才屬于開設(shè)賭場的行為,。從《意見》條文的內(nèi)容上來看，“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”并“接受投注”是構(gòu)成開設(shè)賭場罪的兩個(gè)并列的條件,，兩者在同一條文中,，同時(shí)出現(xiàn)，缺一不可,。如果下級會(huì)員只是跟網(wǎng)站進(jìn)行結(jié)算,，那么代理實(shí)際上就沒有“接受投注”的行為，因而不能認(rèn)定開設(shè)賭場罪,。代理的作用除了發(fā)展下線,，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)與下級會(huì)員進(jìn)行結(jié)算，是賭博網(wǎng)站與參賭人員之間的中介,。如果沒有下級會(huì)員“接受投注”的行為,，那么代理的作用就是發(fā)展會(huì)員，顯然與《意見》的原意是相悖離的,。如果不加以區(qū)分地就認(rèn)為,，只要是下級會(huì)員進(jìn)行投注，不論是向網(wǎng)站進(jìn)行投注還是向代理進(jìn)行投注,，一概認(rèn)為就是開設(shè)賭場罪,，實(shí)際上對《意見》進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，不符合罪行法定的原則,。需要補(bǔ)充說明的一點(diǎn)是,，有向代理投注的意愿,，但是沒有實(shí)際投注。對于這種情況,，應(yīng)當(dāng)看有無“并接受投注”的主觀意愿,，并結(jié)合犯罪停止形態(tài)加以區(qū)別，如果有主觀上的意愿,，由于意志以外的原因沒有投注的，可以認(rèn)定未遂,，如果自動(dòng)放棄則成立中止,，但是均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。
?。ㄈ╆P(guān)于賭資的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)
如何計(jì)算投注額,，傳統(tǒng)的賭博和網(wǎng)絡(luò)賭博因其載體不同，認(rèn)定賭資的方法也不一樣,。在傳統(tǒng)的賭博案件中,，賭資一般是參賭人員被當(dāng)場繳獲的資金作為賭資數(shù)額。根據(jù)2010年《意見》,，網(wǎng)絡(luò)賭資認(rèn)定的兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)就是“投注額”或者是“贏取額”,。“投注額”是下注的數(shù)額,，而“贏取額”是參賭人員贏取的數(shù)額,。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特殊性決定了在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，需要用不同的方式來計(jì)算“投注額”或“贏取額”,。由于計(jì)算方式的不同,，不可避免地會(huì)導(dǎo)致計(jì)算出的“投注額”或“贏取額”的不同，進(jìn)而使得賭資數(shù)額存在較大差異,。
1.“投注額”的計(jì)算方式
在傳統(tǒng)的賭博活動(dòng)中,，如果參賭人員都拿一定的現(xiàn)金進(jìn)行投注，在賭博活動(dòng)之后,，總的賭資數(shù)額一般不會(huì)超過每個(gè)參賭人員所投入金額的總和,。但是，在賭博的活動(dòng)中,，可能各參賭人員已經(jīng)多次投注,，如果采取累加的計(jì)算方法，會(huì)出現(xiàn)賭資大于實(shí)際投注額的情況,，[ 金果：《網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資數(shù)額的計(jì)算》,，《人民司法》2017年2月。]所以,，操作中一般是被抓獲時(shí)按照現(xiàn)場實(shí)際查獲的賭資來計(jì)算,，而不是按照參與人所參與的多局賭博活動(dòng)的投注金額累加來計(jì)算投注額,。同樣的，如果在網(wǎng)絡(luò)賭博中,，參賭人員用一個(gè)賬戶多次進(jìn)行投注,，本局贏的錢可以投入下一局，循環(huán)往復(fù),，如果按照多次投注的金額累加計(jì)算,，就會(huì)出現(xiàn)賭資大于實(shí)際投注額的情況[ 姚珂、田申：《論利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的法律適用》,，《中國檢察官》2012年第5期,。]，顯然是不合理的,。合理認(rèn)定“投注額”,，應(yīng)該按照行為人在賭博賬戶內(nèi)所充值的現(xiàn)金或賬戶內(nèi)虛擬額度來計(jì)算投注額。無論是實(shí)際充值還是虛擬額度,，都屬于行為人的投注的金額,，因此，行為人在賭博賬戶內(nèi)所充值的現(xiàn)金或賬戶內(nèi)虛擬額度都是客觀反映投注額的一個(gè)方式,。
2.“贏取額”的計(jì)算方式
在網(wǎng)絡(luò)賭博案件中,，認(rèn)定賭資除了“投注額”，還有“贏取額”,?！摆A取額”跟計(jì)算投注額一樣，也是按照實(shí)際的贏取額來計(jì)算,。網(wǎng)絡(luò)賭博較之于傳統(tǒng)賭博,，操作時(shí)間更短，賭博次數(shù)相應(yīng)更多,，參賭人員可以用同一賬號(hào)在短時(shí)間內(nèi)多次參賭,。賭博作為“射幸”行為，有可能贏有可能輸,。因此,，“贏取額”是應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際贏取的數(shù)額來計(jì)算。如果簡單地按照網(wǎng)絡(luò)賭博電腦中最終顯示的贏取數(shù)據(jù)來計(jì)算“贏取額”,，那就容易出現(xiàn)顯示的“贏取額”與參賭人實(shí)際贏取額不一致的情形,。
3.賭資的認(rèn)定
在明確“投注額”和“贏取額”計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，賭資是二者擇其一計(jì)算,，還是二者相加計(jì)算,？同樣也是沒有相關(guān)的規(guī)定。本文認(rèn)為,，可以根據(jù)不同情況具體區(qū)分,。如果網(wǎng)絡(luò)賭博的參賭人員在多次投注后賭贏,，那么認(rèn)定其賭資應(yīng)當(dāng)包括其實(shí)際“投注額”和“贏取額”的總和，如果沒有贏,，參賭人員輸了或者平了,，那么其賭資就可以按照實(shí)際“投注額”計(jì)算。當(dāng)然,，除了上述方法認(rèn)定賭資以外,，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)賭博涉及人數(shù)多、地域廣,，加之電子證據(jù)的取證難度,，在實(shí)踐中有時(shí)無法逐一逐筆查明其賭資[ 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條第四款規(guī)定：對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金,，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的,，可以認(rèn)定為賭資,。]。2010年《意見》規(guī)定,，可以結(jié)合開設(shè)賭場的嫌疑人所持有的銀行賬戶,，有無頻繁接收、流轉(zhuǎn)資金的情況來甄別,，如果開設(shè)賭場的嫌疑人不能說明其資金流向的合法性,，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭資,。但是需要注意的是不能將犯罪嫌疑人的合法財(cái)產(chǎn)當(dāng)做賭資認(rèn)定,。同時(shí)還需要注意的是不適用于其他參賭人員，僅適用開設(shè)賭場的人員,，而對于其他參賭人員的銀行賬戶,，沒有證據(jù)證實(shí)與開設(shè)賭場人員有聯(lián)系的，就不能擴(kuò)大適用該條,。
對于本案而言,，被告人于某雖然在形式上并不符合賭博網(wǎng)站“代理”的身份，不擁有設(shè)置有下級賬號(hào)的代理賬號(hào),，但其以營利為目的,，通過微信建群、坐莊組織賭博活動(dòng),，在群內(nèi)發(fā)布賭博信息,、設(shè)置低于賭博網(wǎng)站的賠率并接受他人投注，通過賭博網(wǎng)站APP進(jìn)行操作,，實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與參賭會(huì)員之間的交易,。而且從證據(jù)角度來看,，其并非在短時(shí)期內(nèi)或偶爾地聚集多人參與網(wǎng)絡(luò)賭博投注的，而是在長達(dá)半年的時(shí)間內(nèi),，吸引至少10余人賭博,，收取賭資達(dá)50余萬元，在一定程度上建立起賭博網(wǎng)站和會(huì)員之間聯(lián)系,，符合“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”的行為特征,，故構(gòu)成開設(shè)賭場罪。此外,，關(guān)于賭資的認(rèn)定,，證人證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄,、聊天記錄,、電子物證檢查工作記錄、彩票明細(xì)等證據(jù)證實(shí),，于某涉案銀行賬戶系用于其開設(shè)賭場犯罪中接收,、流轉(zhuǎn)賭資使用，于某亦無法說明賬戶內(nèi)資金的合法來源,，故將該賬戶內(nèi)資金全部認(rèn)定為賭資符合相關(guān)規(guī)定,。
編輯：于津津
校對：劉清
責(zé)編：馮羽竹
審核：杜洪宇